Bulletin du 10 avril 2024 - La résiliation ordinaire d’un contrat de travail de durée indéterminée signifiée par l’employeur et sa contestation par l’employé

Le droit contractuel suisse repose sur le fondement de la liberté : la liberté de contracter et la liberté de résilier.

Le droit du travail, tel que prévu par le code des obligations (ci-après CO), ne fait pas exception à ce principe. Les art. 335 et 335c CO prévoient en effet que l’employeur ou le travailleur peut résilier, sans motif particulier, leur contrat de travail de durée indéterminée moyennant le délai de congé. On relèvera d’ailleurs que le congé peut même être signifié oralement (même si cette absence de forme est déconseillée) et qu’il ne doit être motivé que si l’autre partie le demande.

Cette liberté de résilier ordinairement un contrat de travail de durée indéterminée est néanmoins tempérée par deux garde-fous, encadrant principalement l’employeur considéré comme la partie forte au contrat : l’interdiction de procéder à un congé abusif au sens des articles 336 à 336b CO et l’interdiction de résilier le contrat durant certaines périodes (résiliation en temps inopportun au sens des articles 336c à 336d CO).

L’art. 336 CO dresse un catalogue non-exhaustif de motifs considérés comme abusifs. Pour être qualifié d’abusif, le motif du licenciement doit non seulement revêtir une certaine iniquité et gravité mais également avoir pour fondement non pas des faits liés au travail en tant que tel mais à la personne même de l’employé (par ex. un congé donné en raison de l’âge, la nationalité, l’orientation sexuelle, de l’exercice par l’employé de la liberté de conscience ou de croyance, de la liberté syndicale, ou parce qu’il a été signifié afin d’empêcher la naissance ou le respect de prétentions contractuelles actuelles ou futures qui appartiennent à l’employé, etc.).

En pratique, nombre d’employeurs sont confrontés à la situation où un employé estime avoir été victime d’une résiliation abusive de son contrat de travail, non pas parce qu’un juriste la qualifierait comme telle mais parce que l’employé l’estime injuste – au sens courant du terme – pour différentes raisons (il considère avoir été un collaborateur exempt de (trop de) reproche(s), ou c’est un de ses collègues qui aurait dû être licencié à sa place, etc.)

S’il est certain que (presque) tout congé signifié à un employé ne peut être que mal vécu par celui-ci, ce mal-être, compréhensible dans ses aspects humains, ne saurait toutefois fonder en tant que tel un prétendu abus dans le congé qui lui a été signifié. Nous avons effectivement vu que la protection offerte à l’employé par l’interdiction d’un congé abusif concrétise le principe général de l’interdiction de l’abus de droit, conformément au principe de la liberté de résiliation évoqué ci-dessus.

Tout comme il ne faut pas oublier non plus que l’employeur ne procède généralement pas de gaité de cœur à un licenciement et que, s’il le fait, c’est parce qu’il doit le faire.

A relever encore qu’il arrive également dans la pratique que l’employeur soit maladroit dans les motifs qu’il donne lors d’un licenciement, non pas parce que les réels motifs seraient en soi abusifs ou inexacts, mais parce qu’il veut « trop bien faire » alors que tout motif qui se révèlera être inexact porte en lui le risque d’une appréciation judiciaire défavorable. On peut en effet régulièrement voir que l’employeur, pensant aux conséquences pour son futur ex-employé notamment vis-à-vis du chômage ou d’un futur employeur, use de la formulation générale de « licenciement pour motifs économiques » ou « restructuration », alors même qu’il publiera quelques semaines – voire quelques jours ! – plus tard une annonce de recrutement pour ce même poste, et que les vrais motifs (parfaitement valables légalement) du licenciement étaient en réalité des prestations insuffisantes de travail malgré diverses interpellations antérieures faites à ce sujet au collaborateur ou une accumulation de fautes malgré plusieurs recommandations. Cette manière offre à l’ex-employé un argument pour tenter de faire valoir que son congé n’était, en réalité, qu’un prétexte au réel motif qu’il n’hésitera d’ailleurs pas à qualifier d’abusif en usant de plus ou moins d’imagination dans l’exposé judiciaire des faits qu’il alléguera devant un juge. Pour les situations où les difficultés rencontrées par l’employeur vis-à-vis de son employé ne relèvent pas (ou beaucoup moins) de l’exécution du travail en tant que tel (aspect objectif) mais d’un tempérament ou d’une manière d’être (éventuellement par rapport à d’autres collaborateurs) qui ressort plus d’un aspect subjectif, l’employeur se trouve sur un pan glissant et, avant de prendre une décision de licenciement, doit respecter plusieurs obligations visant à respecter les droits de la personnalité de chacun.

On précisera finalement qu’un congé abusif n’invalide pas le licenciement en tant que tel, qui reste effectif, mais qu’il ouvre la voie à l’ex-employé de faire valoir certaines prétentions financières.

Quant à l’interdiction de licencier un employé en temps inopportun, l’art. 336c CO vise différentes périodes de vie (service obligatoire, incapacité totale ou partielle de travail, certaines périodes liées à la grossesse, à l’accouchement ou au congé parental ou service d’aide à l’étranger).

Si un congé donné durant une des périodes définies légalement est nul, un congé donné avant une de ces périodes n’est que reporté de la durée de cette période.