Bulletin du 4 février 2025 - Nullité de vente d’actions : modifications des art. 684a CO, 787a CO et 65a ORC au 1er janvier 2025
Le 1er janvier 2025 a marqué l’entrée en vigueur d’importantes modifications législatives, notamment celles concernant la Loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite. L’objet de cette publication est d’insister sur l’une des conséquences de cette modification : la codification de la nullité de la vente d’un manteau d’actions.
Notion de manteau d’actions
La notion de "manteau d'actions" se réfère à la vente d'une société anonyme (SA) ou d'une société à responsabilité limitée (Sàrl) qui n'a plus d'activité économique, mais qui conserve sa structure juridique. Cette opération implique généralement le transfert des actions de la société sans que celle-ci ne possède d'actifs ou de passifs significatifs, hormis sa forme juridique.
Situation avant le 1er janvier 2025
Sans autre base légale jusqu’au 31 décembre 2024, l’acquisition d’une société sans activité (achat d’un manteau d’actions) était qualifiée d’ « abus de droit » par le Tribunal fédéral et donc considérée comme nulle car « éludant sans droit les règles sur la constitution et/ou la liquidation d’une société ».
Les nouvelles bases légales entrées en vigueur
À compter du 1er janvier 2025, deux articles du Code des obligations, l’article 684a CO et l’article 787a CO et l’article 65a de l’ORC, codifient la nullité du transfert d’actions, par la vente d’un manteau d’actions, à des conditions spécifiques :
1° Le surendettement de la société,
2° L’absence d’activité, et
3° L’absence d’actifs réalisables.
À ces conditions et en s’appuyant sur une jurisprudence ancienne toujours valable, le transfert d’actions est considéré comme nul.
Opérations annexes et vigilance de l’office du registre du commerce
Les Offices du Registre du Commerce peuvent désormais s’appuyer sur un “soupçon fondé” (pour reprendre le texte légal) pour examiner la question de savoir si un transfert d’actions est nul et si, par voie de conséquences, les opérations notariales consécutives au transfert peuvent ou non être enregistrées.
Les situations suivantes vont généralement soulever un « soupçon fondé » auprès de l’Office du Registre du Commerce et conduire à un examen détaillé de la situation :
- les modifications statutaires cumulatives ou successives suivantes sont constatées pour la même société : transfert de siège, modification de but, changement de la raison sociale et changement au niveau des membres du conseil d’administration,
- la société a le même domicile qu’une société, ayant fait l’objet d’un refus d’inscription sur la base de 684a CO, et
- les personnes qui transfèrent ou à qui les actions ont déjà été parties à un transfert ayant donné lieu à un refus d’inscription sur la base de 684a CO.
Force est de constater que la situation est évidemment plus claire lorsque la société visée est une Sàrl et non une SA puisque le transfert de parts sociales est publié et donc communiqué au Registre du Commerce.
En cas de soupçon, l’Office du Registre du commerce fixe un délai à la société pour produire des pièces et l’informe des dispositions applicables et des conséquences juridiques en cas de non-exécution.
Si les soupçons sont dissipés en raison notamment de la présentation de pièces permettant de lever les soupçons du registre du commerce, tel que la production d’un bilan (révisé en cas de société soumise à un organe de révision) alors le transfert d’actions et les opérations requises sont publiées au Registre du Commerce.
Si à l’inverse, sur la base des documents remis, l’Office du Registre du commerce constate que la société remplit les conditions des dispositions légales il refuse alors l’inscription des opérations requises par le notaire.
En conclusion, la nullité d’une vente d’actions peut avoir rapidement des conséquences négatives lors de l’inscription des adaptations de la société concernée au Registre du commerce.